In der Leitsatzentscheidung "Drahloses Kommunikationsnetz" (X ZR 14/17) hat sich der BGH unter anderem mit der Frage beschäftigt, wie der Veröffentlichungstag einer weltweit im Internet abrufbaren Information zu bestimmen ist.

Die Nichtigkeitsklägerin hatte dabei die Auffassung vertreten, dass ein auf einen über einen Server im Internet weltweit abrufbarer Tagungsbeitrag zum Stand der Technik gehöre, da zum Zeitpunkt des Hochladens der wirksame Prioritätstag des Streitpatents noch nicht in allen Zeitzonen der Erde angebrochen war. Infolgesdessen habe dieser Beitrag ein Veröffentlichungsdatum vor dem Prioritätszeitpunkt und sei bei der Beurteilung von Neuheit und erfinderischer Tätigkeit des Streitpatents zu berücksichtigen.

Diese Argumentation hat der BGH abgelehnt, da kein sachlicher Bezug zur Veröffentlichungshandlung oder der Prioritätsanmeldung bestehe. Nach Ansicht des Senats ist entweder auf die lokale Zeitzone der tatsächlichen Veröffentlichungshandlung oder auf diejenige Zeitzone abzustellen, in der die den wirksamen Zeitrang begründende Patent- oder Prioritätsanmeldung eingereicht worden ist. Welcher der beiden Ansätze vorzuziehen ist, hat der Senat offen gelassen. In beiden Fällen ist das Veröffentlichsdatum mit dem Prioritätstag identisch, sodass der Tagungsbeitrag keinen Stand der Technik darstellt.

In dem zugrundeliegenden Fall hatte der Anmelder zunächst eine erste Patentanmeldung (Stammanmeldung) beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) eingereicht und Anmeldegebühren i.H.v. 80€ entrichtet. Binnen Monatsfrist reichte er hierzu eine Teilungsanmeldung ein, zu der er Gebühren in gleicher Höhe einzahlte. Da die Teilungsanmeldung mehr Patentansprüche als die Stammanmeldung enthielt, wies das DPMA auf die Fälligkeit einer gemäß Nr. 311100 des Gebührenverzeichnisses zusätzlich erhöhten Anmeldegebühr ("Anspruchsgebühr") hin. Diese wurde jedoch nicht eingezahlt.

Daraufhin stellte das DPMA in einem Beschluss fest, dass dass die Teilungserklärung gemäß §39 Abs. 3 PatG als nicht abgegeben gelte. Diese Entscheidung hat der Anmelder mit Beschwerde zum Bundespatentgericht (BPatG) angefochten. Dem Beschwerdeverfahren ist die Päsidentin des DPMA beigetreten. Darin entschied das BPatG, dass die Rechtsfolge des §39 Abs. 3 PatG nicht eingetreten sei. Die Beschwerdeentscheidung hat die Präsidentin des DPMA auf dem Wege der Rechtsbeschwerde angegriffen.

Der BGH hat die Enscheidung des BPatG mit der nunmehr veröffentlichten Entscheidung vom 5. November 2018 bestätigt. Die für die Teilungsanmeldung erforderlichen Gebühren werden demnach in §39 Abs.2 S.1 PatG auf diejenigen Gebühren festgelegt, welche bis zum Zeitpunkt der Teilung für die ursprüngliche Anmeldung (Stammanmeldung) zu entrichten waren.

Hiervon zu trennen ist die Fälligkeit zusätzlicher Anspruchsgebühren, welche den allgemeinen Regelungen des Patentkostengestzes (PatKostG) unterworfen sind. Daher gelte im vorliegenden Fall die Einreichung geänderter Patentansprüche und damit die Erhöhung der Anspruchszahl wegen der fehlenden Entrichtung der Gebühren nach §6 Abs. 2 PatKostG als nicht vorgenommen. Die Teilungsanmeldung sei daher auf Basis der ursprünglichen Patentansprüche zu prüfen.

Voraussetzung für die erfolgreiche Geltendmachung von Ansprüchen wegen unlauterer Nachahmung ist die wettbewerbliche Eigenart des Originalproduktes. Nur Merkmale, welche geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Produktes hinzuweisen, sind geeignet, eine solche wettbewerbliche Eigenart zu begründen (BGH GRUR 2010, 80 Rn. 23 – LIKEaBIKE; BGH GRUR 2010, 1125 Rn. 21 – Femur-Teil; BGH WRP 2013, 1189, Rn. 19 – Regalsystem; BGH WRP 2015, 1090, Rn. 10 – Exzenterzähne). Auch ein Erzeugnis, welches ursprünglich über wettbewerbliche Eigenart verfügte, kann diese wettbewerbliche Eigenart wieder verlieren, wenn die prägenden Gestaltungsmerkmale Allgemeingut geworden sind und die angesprochenen Verkehrskreise diese Gestaltungsmerkmale nicht mehr einer bestimmten betrieblichen Herkunft zuordnen können (Köhler, Bornkamm, Feddersen, 36. Auflage, § 4, Rz 3.26 m.w.N.).

 

In dem aktuellen Urteil des OLG Frankfurt wird nun ausgeführt, dass die wettbewerbliche Eigenart des Originalerzeugnisses dann  eingeschränkt sein könne, wenn sich eines der charakteristischen Merkmale des Originalerzeugnisses in den Produkten eines anderen Wettbewerbers findet.

 

Bei dem zugrundeliegenden Sachverhalt hatte die Klägerin bereits früher vor der Beklagten einen dritten Wettbewerber auf der Basis lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes in Anspruch genommen. In diesem früheren Verfahren einigte sich die Klägerin mit diesem dritten Wettbewerber und gestattete die Übernahme eines der prägenden Merkmale des Originalproduktes. Da sich nun das prägende Merkmal auch bei Produkten des Wettbewerbs finde, bestünde die Möglichkeit, so das Gericht, dass die wettbewerbliche Eigenart des Originalerzeugnisses der Klägerin künftig eingeschränkt sein könnte. Denn dieses Merkmal, welches ja nun auch von einem anderen Anbieter verwendet würde, könne kein charakteristisches, auf einen bestimmten Hersteller hinweisendes Merkmal mehr sein.

 

Im Ergebnis hat das OLG Frankfurt die wettbewerbliche Eigenart des Originalerzeugnisses allerdings bejaht, weil das Produkt des dritten Wettbewerbers noch nicht im großen Umfang auf dem Markt vertrieben wurde. Das Produkt des dritten Wettbewerbers, welches ebenfalls das charakteristische Merkmal des Originalerzeugnisses aufwies, hätte noch nicht die erforderliche Marktbedeutung erreicht (OLG Frankfurt a.M., Urteil v. 04.10.2018 – 6 U 179/17 Steckdübel II, Rn. 36).

 

Das Urteil unterstreicht die Notwendigkeit, konsequent gegen Produkte von Wettbewerbern vorzugehen, die prägende Merkmale der eigenen Originalerzeugnisse übernehmen. Anderenfalls droht immer die Gefahr, dass Ansprüche auf Basis des lauterkeitsrechtlichen Leistungsschutzes nicht mehr durchgesetzt werden können.